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  本文介绍了倒卖路条的定义、相关监管规定、出现的原因、表现形式、有关规定法律后果及风险防范措施。

  随着可再次生产的能源发电补贴核查发现的问题陆续公布，尤其是内蒙古一批可再次生产的能源项目上网电价批复文件被废止，丧失获取补贴资格，“倒卖路条”问题再次引起行业关注。

  所谓“路条”是地方政府将光伏、风电等可再次生产的能源发电项目纳入备案或核准、列入年度建设规模指标批文的俗称。“倒卖路条”是指以牟取不正当利益为目的，将已获取的可再次生产的能源发电项目备案文件及规模指标文件进行倒卖的行为。

  事实上，为规范行业发展秩序，国家有关部门陆续出台监管文件，严禁“倒卖路条”。相关规定汇总如下：

  出现倒卖路条的最终的原因在于“路条”资源的稀缺性。首先，根据相关规定，指标批复的权利已经下放至各省发改委或能源局，客观上导致了各省新能源建设规模指标获取条件的差异性，从而出现了“路条”获取过程中地方保护、不正当竞争的情况。其次，随着“双碳”目标的提出，吸引大量社会资本涌入新能源产业投资领域，但各地新能源项目指标是有限的，企业通过申请直接获得“路条”的难度加大。供需不平衡局面之下，使得“路条”的稀缺性不断凸显，部分具备强公关能力的企业或个人，通过公关拿到项目“路条”，再转让给有需要的企业，从而赚得巨额利益。

  此模式为最常见的“倒卖路条”方式，就是获得建设指标的企业，成立壳公司，将建设指标打包放置在该公司，最后由收购方收购壳公司，从而获得“路条”。在该模式下，如果原始获得指标的企业未开展项目实质性建设，在项目建成前就进行股权转让，则极易被认定为“倒卖路条”，届时将会面临相应的处罚，对收购方造成较大的损失。

  此模式主要指项目资源方与收购方在项目指标取得之前，成立合资公司，作为获取指标的法律主体，待合资公司获得相关指标以后，资源方实施退股，从而完成路条转让。该模式虽然某些特定的程度上规避了“倒卖路条”的风险，但是随着发改能源〔2016〕1163号文的发布，此方式也有被认定为“倒卖路条”的风险。发改能源〔2016〕1163号文明确规定，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例不得擅自变更。如果以合资成立的项目公司为项目备案主体，当地企业在获得规模指标后退出则会导致项目公司的股权比例发生变更。仍有被认定存在“倒卖路条”的可能。

  所谓夹层公司一般是指项目公司与实控主体之间设立的一个企业，该公司持有项目公司100%的股权。当项目公司获取指标后，通过对夹层公司的股权进行处置，以此来实现指标的转让，即为“夹层”收购。

  夹层收购在形式上绕开了监管，该模式是否属于“倒卖路条”认定因素之一“投资主体”出现重大变化，在实务中存在两种不同观点：观点一认为“投资主体”为备案文件中注明的项目公司，不包括项目公司的股东或实际出资人；观点二认为：“投资主体”不局限于项目公司，还应包括项目公司的股东或实际出资人，该观点亦认为不能通过收购夹层公司（包括直接股东和间接股东）的股权方式规避“买卖路条”的相关法律风险。另外，通过内蒙古自治区对可再次生产的能源发电补贴核查结果所反映的信息来看，其处理结果支持了观点二的看法，对“投资主体”进行了扩大解释，即“投资主体”并不仅限于项目的直接控制人，还包括上一级的实际控制人。

  通过对相关监管文件的梳理，“倒卖路条”的行为可能会引起的后果包括：项目从年度建设规模中取消、无法申请可再次生产的能源补贴、相关投资主体在一定期限内不能参与后续项目的配置或影响开展其他项目的投资审批等行政处罚的风险。

  除上述行政处罚外，新能源项目投产前擅自变更投资主体是否可能面临民事责任，即股权转让协议或合作开发协议是不是真的存在被认定无效的民事法律风险？杨帆、国金珠在“新能源项目擅自变更投资主体的法律风险（二） 投资合同效力之争”一文中通过梳理典型的民事纠纷法律案件，认为：“在交易行为不存在很明显的“倒卖路条”特征的前提下，投资合同（包括合作协议及股权转让协议）因涉嫌违反新能源项目擅自变更投资主体等监管规定而被法院认定无效的可能性较小。尤其在投资合同已实际履行，项目已正常建设、投产、运营的情况下，法院更倾向于从维护交易效率与安全的角度，认定投资合同合法有效。但也存在法院判决投资合同无效的案例，应当被相关市场主体的引以为鉴，尤其是从司法实践角度，不能排除法院可能以投资合同存在损害社会公共利益或以合法形式掩盖非法目的的情形为由，认定投资合同无效。

  在并购交易开始前，通过国家企业信用信息网或者以调取工商底档的方式对目标公司及其上级控股公司投资人和股权变动情况做详细摸底，并对照相关监管规定判断是不是真的存在“倒卖路条”的风险，从而在交易策略、交易结构及交易过程等方面做风险防控。

  目前，我国对于“倒卖路条”的认定标准尚未统一，各地在认定问题上存在一定的自由裁量空间，因此在并购前通过对当地发改、能源等主管部门进行咨询沟通，从而了解当地的认定标准等问题，进而对相关风险予以判断，并在相关协议中通过条款设计予以规避。

  预约收购模式规避了“倒卖路条”的风险，但是由于项目需要建成并网后才能进行股权交割，收购方可能面临项目开发失败、转让方拒绝股权交割等多种风险，因此就需要在预收购协议中对股权转让价格、交割条件、交割程序、过渡期安排、违约条款、合同解除、争议解决等内容予以明确，从而规避相关风险。

  发改能源〔2016〕1163号文的规定，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得“擅自”变更，在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因要变更投资主体或股权比例的，或者调整建设规模和场址的，项目投资主体应向所在省（自治区、直辖市）发展改革委（能源局）提出申请，获得审核确认后方可实施变更，并向国家能源局派出机构报备，同时在国家可再次生产的能源信息管理平台重新登记有关信息。因此，确需建成前股转的，可以参照上述规定，履行相关程序后实施变更。

  综上，在新能源项目开发以及投资并购中要关注“倒卖路条”风险，从而规避相关行政或民事责任。不过随着国能新能[2014]477号失效，以及可再次生产的能源发电进入平价阶段，不再存在“骗补”等有关问题，“倒卖路条”在实务操作中的影响以及各地监管执行标准有没有变化，应该要依据具体项目情况，通过走访调查做出相应判断。

  本文部分内容参考“双碳与金融法律观察 ”、“第一财经”、“谢银河律师”、“中联律师”所发文章。